Die Klausel zum Markenbidding in Ihren Affiliate-Bedingungen ist in der Praxis wahrscheinlich nicht durchsetzbar

Eine Klausel, die jeder hat und fast niemand durchsetzt

Holen Sie sich jetzt einfach Ihre eigenen Affiliate-Bedingungen. Es besteht eine gute Chance, dass eine Version dieses Satzes bereits enthalten ist: Affiliates dürfen in der bezahlten Suche nicht auf die markenrechtlich geschützten Begriffe der Marke oder nahe Varianten davon bieten. Das ist inzwischen praktisch Standardformulierung – und genau das ist das Problem. Standardformulierungen werden einmal geschrieben, bei jeder Verlängerung unverändert übernommen und von niemandem überprüft.

Die Klausel scheitert nicht in dem Moment, in dem sie unterschrieben wird. Sie scheitert leise, Tag für Tag danach, denn ihr Scheitern setzt voraus, dass sich jemand tatsächlich die Suchergebnisse ansieht und einen Verstoß bemerkt – und das steht in der Regel in niemandes Stellenbeschreibung. Es liegt am Rande mehrerer Zuständigkeiten (Affiliate-Manager, wer auch immer die bezahlte Suche verantwortet, manchmal die Rechtsabteilung) und mittendrin bei keiner davon.

Und wenn Durchsetzung tatsächlich passiert, ist es meiner Erfahrung nach meist Glück statt Prozess: Der eigene Affiliate-Manager hat aus einem anderen Grund zufällig auf dem eigenen Laptop nach dem Markennamen gesucht und dabei etwas Merkwürdiges bemerkt. Das ist kein System. Das ist ein Zufall, dem im Nachhinein eine Papierspur angehängt wird – und ein Compliance-Programm auf der Hoffnung aufzubauen, dass jemand hin und wieder Glück hat, ist eigentlich gar kein Compliance-Programm.

Der Beweisstandard, den niemand definiert hat

Fragen Sie sich, was „Gebote auf unseren Markenbegriff" in Ihrem eigenen Vertrag tatsächlich bedeutet – präzise genug, um damit eine Auseinandersetzung zu gewinnen. Exakte Übereinstimmung mit der wörtlichen Marke? Eine Formulierung, die Ihren Markennamen zusammen mit anderen Wörtern enthält? Eine offensichtliche Falschschreibung? Und was ist mit Broad Match, bei dem der Affiliate auf einen generischen Begriff gezielt hat und Google selbst entschieden hat, die Anzeige bei einer markenbezogenen Suchanfrage einzublenden, die der Affiliate nie ausdrücklich gewählt hat? Genau das passiert häufiger, als man denkt, und ein versierter Affiliate wird es garantiert als Verteidigung nutzen: Ich habe nicht auf Ihren Markennamen geboten, Google hat das zugeordnet.

Ich glaube, die ehrliche Antwort lautet: Die Klausel sollte all das von vornherein schriftlich festlegen, bevor es überhaupt zu einem Streit kommt. Fast keine der Vereinbarungen, die ich gesehen habe, tut das tatsächlich. Stattdessen wird jeder Fall zu einer eigenen kleinen Verhandlung: Reicht ein Screenshot, oder braucht es ein Muster über mehrere Tage hinweg? Zählt eine Broad-Match-Impression genauso viel wie ein Exact-Match-Keyword, das der Affiliate absichtlich eingegeben hat? Ich habe erlebt, dass ein Programm mehr Energie darauf verwendet hat, zu diskutieren, was als Beweis gilt, als der eigentliche Verstoß es je gekostet hat.

Eine konkrete Version der Auseinandersetzung, die Sie tatsächlich führen werden

Meiner Erfahrung nach läuft es ungefähr so ab, sobald Sie jemanden tatsächlich melden. Sie sagen: Sie haben auf unseren Markennamen geboten, hier ist die Anzeige, hier ist die Weiterleitungskette, hier ist der Zeitstempel. Der Affiliate sagt: Wir haben auf „Laufschuhe in der Nähe" geboten, nicht speziell auf Ihren Markennamen, Broad Match hat entschieden, die Anzeige bei dieser Suchanfrage einzublenden, und Broad Match ist Googles Verhalten, nicht unseres.

Wenn in Ihrem Vertrag nur steht, „Affiliates dürfen nicht auf unsere markenrechtlich geschützten Begriffe bieten", hat dieses Argument echtes Gewicht, und Sie diskutieren nun über Absicht und Plattformmechanik statt über das, was Ihnen eigentlich wichtig ist: dass in Ihren markenbezogenen Suchergebnissen eine nicht autorisierte Anzeige stand, unabhängig davon, welches Keyword sie formal ausgelöst hat. Wenn Ihr Vertrag hingegen festlegt, dass das Verbot jede Anzeige umfasst, die bei einer markenbezogenen Suchanfrage erscheint, unabhängig davon, wie sie zugeordnet wurde, ist das Gespräch nach einem Satz beendet, weil Sie das, was Sie verhindern wollten, anhand seiner Wirkung definiert haben und nicht anhand der erklärten Absicht des Affiliates.

Dieser Unterschied – Wirkung versus Absicht – ist den zusätzlichen Absatz in Ihrer Vertragsvorlage wert. Es ist auch, nicht zufällig, genau die Unterscheidung, die eine gut aufgebaute Fallakte umgehen soll: Sie erfasst, was tatsächlich auf der Ergebnisseite angezeigt wurde, nicht, was der Werbetreibende angeblich anvisieren wollte.

Durchsetzung ist sozial unangenehm, und das ist der eigentliche Grund, warum sie ausbleibt

Es ist verlockend, das ausschließlich auf fehlende Überwachung zu schieben, und Überwachung macht tatsächlich den größten Teil aus. Aber selbst ein Programm, das einen eindeutigen Verstoß auf frischer Tat ertappt, handelt oft trotzdem nicht – und der Grund dafür ist nicht technisch.

Der Partner, gegen den Sie vorgehen müssten, ist häufig Ihr leistungsstärkster Partner. Er generiert echtes Volumen über Kanäle, die nichts mit Markenbidding zu tun haben: eine Vergleichsseite, eine Loyalty-App, eine E-Mail-Liste, die sich ihren Platz verdient hat. Niemand möchte der Account-Manager sein, der wegen einer einzigen Klausel eine Beziehung zerstört, die einen bedeutenden Anteil an der Kanalzahl ausmacht – besonders wenn genau die Person, die den entstehenden Umsatzrückgang gegenüber der eigenen Führungskraft erklären müsste, auch diejenige ist, die über die Durchsetzung entscheidet.

Ich habe auf beiden Seiten dieses speziellen Gesprächs gesessen – auf der einen Seite meiner Karriere habe ich ein Programm geleitet, auf der anderen die Werkzeuge zur Erkennung solcher Fälle entwickelt –, und ich verstehe die Zurückhaltung, auch wenn ich nicht immer zustimme, wo sie meist endet. Zu wissen, dass ein Verstoß stattfindet, und sich zumindest eine Zeit lang dagegen zu entscheiden, ihn zu ahnden, ist ein völlig anderes Versagen als Unwissenheit. Es ist nur ein unangenehmeres, das man zugeben muss.

Was eine Klausel tatsächlich festlegen sollte

Wenn ich eine solche Klausel von Grund auf neu schreiben würde, wäre Folgendes das, was ich direkt im Vertrag selbst festgelegt haben möchte – nicht erst im Nachhinein improvisiert:

• Die genauen erfassten Begriffe und Varianten: die wörtliche Marke, gängige Falschschreibungen und alle lautähnlichen Varianten, die es wert sind, konkret benannt zu werden – statt eines vagen Verweises auf „die Marken des Unternehmens".
• Der geografische Geltungsbereich, klar formuliert. Ein Verbot, das für einen Heimatmarkt geschrieben wurde, gilt nicht automatisch auch für einen Affiliate, der Kampagnen in fünf Ländern betreibt – es sei denn, die Vereinbarung sagt das ausdrücklich.
• Der Geltungsbereich für Geräte und Platzierungen, einschließlich der oben genannten Frage zu Broad Match und dynamischen Suchanzeigen, denn genau dort landet ein Streit, wenn er nicht im Voraus geklärt wird.
• Eine Direktverlinkungsregel, die getrennt von der Markenbidding-Regel formuliert ist. Programme bündeln beides oft, dabei handelt es sich um unterschiedliche Probleme: Das eine betrifft, welches Keyword eine Anzeige auslöst, das andere, ob die eigene Seite des Affiliates zwischen Klick und Ihrem Checkout überhaupt einen Mehrwert bietet.
• Welche Beweise tatsächlich akzeptiert werden – als Standard festgehalten statt von Fall zu Fall verhandelt: ein Zeitstempel, die vollständige Weiterleitungskette, ein Screenshot sowohl der Anzeige als auch der Landingpage. Das entspricht ungefähr dem Standard, den eine gut aufgebaute Fallakte ohnehin schon erfüllt, und ehrlich gesagt erspart es Ihnen, ein solches Beweisformat als Definition von Beweiskraft im Vertrag von Grund auf neu zu erfinden, wenn es bereits eines gibt.
• Eine Eskalationsstufe statt eines einfachen Ein-Aus-Schalters. Ein erster Verstoß erhält eine schriftliche Verwarnung. Eine bestätigte Wiederholung führt zu einer Rückforderung der Provision für die konkret gemeldeten Conversions, nicht zu einer pauschalen Strafe. Anhaltendes oder dreistes Verhalten führt zu einer Bewährungsphase mit aktiver Überwachung. Die Kündigung steht am Ende dieser Stufenleiter – nicht als einzige verfügbare Reaktion auf den ersten entdeckten Verstoß.

Dieser fünfte Punkt verdient einen zusätzlichen Satz: Ein Programm, das im Rahmen der normalen Erkennungsarbeit bereits gerichtsfeste Fallakten erstellt, hat das Definitionsproblem faktisch bereits gelöst, ob absichtlich oder nicht. Die Felder, die eine Fallakte nutzbar machen – Affiliate-ID, Netzwerk, Kette, Zeitstempel –, sind eine durchaus überzeugende Antwort auf die Frage, „was als Beweis zählt", und Sie brauchen keinen Anwalt, um ein neues Format zu erfinden, wenn bereits ein funktionierendes existiert.

Kündigung ist teuer, und so zu tun, als wäre es anders, hilft niemandem

Das ist der Teil, der meiner Meinung nach in den meisten Gesprächen über Durchsetzung übersprungen wird: Einen großen Partner zu entfernen, hat echte Kosten, und die sind größer als die Provision, die Sie einsparen. Wenn er wirklich ein Top-Performer ist, treibt er wahrscheinlich Volumen über legitime Kanäle voran – zusätzlich zu dem Markenbidding, bei dem Sie ihn erwischt haben –, und alles davon auf einmal zu verlieren, nicht nur den Teil, den Sie stoppen wollten, ist der eigentliche Kompromiss, um den es hier geht.

Dieses Volumen zu ersetzen, dauert Monate. Der Ersatzpartner performt möglicherweise nicht so gut; neue Partner tun das anfangs selten, und manche holen es nie auf. Wenn ich also sage, dass „verwarnen, dann Provision auf die konkret gemeldeten Conversions einbehalten" meist der realistischere Schritt ist, meine ich damit eine wirklich angemessene Reaktion, keine milde: Sie entzieht genau die unrechtmäßig erzielte Marge, genau bei den Transaktionen, die Sie belegen können, ohne eine Beziehung wegen des ersten zufällig entdeckten Musters zu zerstören.

Kündigung bleibt das richtige Mittel. Sie ist nur das Mittel für einen Partner, der die Verwarnung ignoriert, nicht das, zu dem man beim ersten Verstoß greift. Ich gebe zu, dass vernünftige Menschen hier anderer Meinung sind als ich, und ich bin teilweise zu dieser Position gekommen, weil ich beobachtet habe, wie Programme es auf die härtere Art gehandhabt haben und die Beziehung bereuten, die sie zerstört hatten – obwohl eine Rückforderung und ein direktes Gespräch das eigentliche Problem genauso gut gelöst hätten.

Nichts davon funktioniert allerdings ohne die zugrunde liegende Überwachung. Eine Eskalationsstufe mit perfekt festgelegten Bedingungen ist trotzdem wertlos, wenn niemand nach dem Verstoß Ausschau hält, auf den sie angewendet werden soll. Die Klausel war nie wirklich das schwache Glied. Das Hinsehen ist es.